Terceirizar atividade-fim? Pode sim, decidiu o STF

por Cassio Augusto Borges

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EDIÇÃO 4 - OUTUBRO 2018

A terceirização é um fenômeno mundial e eficiente para a atividade empresarial obter ganhos de ordem produtiva e organizacional. Prática que se desenvolve desde a década de 80, vem se tornando indispensável com a globalização das economias, a justificar um novo padrão produtivo, pautado em cadeias globais de valor.

Vista de forma natural e como ferramenta eficiente em diversos países, a terceirização, no Brasil, enfrenta desconfianças e rejeições. Em que pese ser festejada no âmbito empresarial, a Justiça do Trabalho sempre a enxergou como uma forma de desrespeito aos direitos trabalhistas, numa espécie de precarização da atividade laboral, admitindo-a, quando muito, em relação às atividades-meio das empresas, seja lá o que possa ser isso ou como se possa adequadamente caracterizá-las.

Sob o manto de um verbete carente de normatividade suficiente para restringir o princípio da livre iniciativa e a liberdade de contratar, os juízes trabalhistas aplicavam a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) de forma a nulificar todo e qualquer contrato entre empresas, que busque a transferência de determinada parcela da atividade econômica empresarial.

Na visão desses magistrados, à míngua de parâmetros objetivos e técnicos capazes de regulamentar a generalização de tal distinção, a execução de etapas produtivas empresariais tinha de ser necessariamente realizada pela empresa detentora do negócio. A exceção estava restrita às atividades de mero suporte à atividade empresarial da empresa, como são os serviços de vigilância, de conservação e de limpeza. 

Essa jurisprudência trabalhista defensiva, que pode estar associada a diversos fatores, como, por exemplo, à desconfiança de que o propósito da terceirização é encobrir fraudes ou a visões ideológicas, foi testada e reprovada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

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O que decidiu o STF

Ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, o STF declarou ser lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. De modo a que não pairassem dúvidas acerca do teor do julgado, até porque seus efeitos são abrangentes e vinculam toda a magistratura trabalhista, foi aprovada a seguinte tese: “É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

Prevaleceu o entendimento de que a ausência de lei a disciplinar a terceirização não autorizava o magistrado trabalhista a restringi-la àquela parcela da atividade meramente auxiliar do negócio. Entendeu a Corte Constitucional que decisões dessa índole, além de transitarem ao largo da legalidade, protagonizavam insegurança jurídica, principalmente quando entregavam soluções distintas para hipóteses assemelhadas (a definição do que era ou não fim ou meio passava por uma concepção pessoal e criativa do magistrado).

Essa relação do Poder Judiciário com a segurança jurídica é direta e o respeito à lei é seu elemento estrutural e irrenunciável. Em recente estudo, intitulado Segurança Jurídica e Governança: o problema e a agenda, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) bem lançou essa ideia, ao defender que “Não há confiança no direito ou estabilidade das relações, se os conflitos não forem julgados com base nos critérios claros, prévios e objetivos, definidos pela lei. Isso remete, é claro, ao resultado dos processos, às decisões, que não podem ser vistas como aleatórias ou arbitrárias, meras expressões da preferência momentânea do juiz”.

Infelizmente, a relação dos juízes trabalhistas com a terceirização exemplifica a prática de condutas incentivadoras de um ambiente institucional instável, capaz de corroer valores indispensáveis à existência e à estabilidade da sociedade.

O agravamento dessa instabilidade jurídica acaba por comprometer as relações institucionais, políticas, econômicas e sociais. Tal aspecto chegou a ser pontuado pelo ministro Celso de Mello em seu voto. Ao decidir pela validade da terceirização de qualquer atividade empresarial, o decano do STF comentou sobre a cadeia de aumento de custos decorrente da insegurança jurídica trazida pelas decisões casuísticas da Justiça do Trabalho. Salientou os efeitos inibitórios que resultam da restrição da Súmula 331 do TST, os quais teriam a capacidade de provocar expressiva redução da competitividade e, por conseguinte, impactos negativos nos postos de trabalho.

O ministro Celso de Mello também defendeu que decisões da Justiça do Trabalho sobre a terceirização causam esse impacto de imprevisibilidade e afastam investimentos, criando cenário de desvalorização do trabalho e prejuízo ao trabalhador pela redução e supressão de postos de trabalho. Chamou a atenção para o fato de que a atuação judicante é vinculada e de que deve haver restrição, pois não cabe ao intérprete criar novo parâmetro. A segurança jurídica pressupõe respeito ao que está estabelecido legalmente.

Em um estudo encomendado pelas principais confederações sindicais patronais brasileiras (dentre elas, a CNI) à Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (Fipe), foi identificada essa relação de causa e efeito entre a terceirização e a geração de empregos.

Sob a coordenação do professor Hélio Zylberstajn, e intitulado Teoria, experiência internacional e efeitos da terceirização sobre o mercado de trabalho, este estudo chegou a diagnosticar que “(...) o aumento na demanda por serviços terceirizáveis fornecerá estímulos inegáveis para a expansão e emergência de firmas de serviços especializados, com reflexos importantes do ponto de vista da geração de postos de emprego formal (...) Com efeito, é de se esperar que o dinamismo econômico produza um emprego mais eficiente dos recursos”.

Portanto, o posicionamento assumido pelo STF é chegado em boa hora e tende a frear aqueles que já se punham contra a nova legislação sobre a terceirização.

 

“Se é certo que as Leis 13.429, de março de 2017, e 13.467, de novembro do mesmo ano, não tiveram o condão de prejudicar a ADPF 324 nem o RE 958.252, pois o que estava em discussão nestas ações não era a validade constitucional dessas duas leis, mas sim as decisões judiciais proferidas antes delas, não é menos correto dizer que as decisões nessas duas ações praticamente selaram o destino das diversas ações de inconstitucionalidade ajuizadas contra essas duas leis”.

 

Quando da apresentação do seu voto, o ministro Luis Roberto Barroso frisou aquele aspecto de índole processual, mas chegou a dizer que os parâmetros normativos trazidos por aquelas duas leis poderiam servir para balizar premissas e evitar abusos.

Ao mencionar que a terceirização, por si só, não enseja precarização ou violação da dignidade da pessoa humana ou de direitos trabalhistas e previdenciários, afirmou Barroso que não se poderia partir do pressuposto do uso abusivo de uma forma de contratação. De toda sorte, como forma de coibi-lo, propôs a utilização de requisitos semelhantes àqueles já vigentes nas leis mencionadas, tais como a idoneidade da empresa contratada e a responsabilidade subsidiária da empresa contratante, apurada após o devido processo legal, pressupondo, invariavelmente, a sua participação no processo.

 

 

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Questões em aberto

O acórdão do Supremo ainda não foi publicado e, até lá, muito se falará sobre os efeitos desse julgado, inclusive sobre os conflitos estabilizados pela Justiça do Trabalho.  Ao final do julgamento, as entidades de classe habilitadas naquelas duas ações se prontificaram imediatamente a buscar esclarecimentos acerca desses limites, com o propósito de virem assegurado o império da coisa julgada trabalhista.

É certo que a jurisprudência do STF rechaça o uso da ADPF para questionar decisões judiciais transitadas em julgado, evitando que essa importante ferramenta de controle de constitucionalidade se transforme num sucedâneo da ação rescisória. Por outro lado, os efeitos abrangentes e vinculantes próprios do controle concentrado de constitucionalidade não podem ser desprezados.

Uma coisa é saber se a decisão da ADPF é capaz de rescindir automaticamente um julgado trabalhista estabilizado. Outra coisa é verificar se essa mesma decisão pode ser fundamento para o ajuizamento de uma ação rescisória, na forma preconizada, inclusive, pelo §15 do artigo 525 do Código de Processo Civil, que a admite até dois anos após o transito em julgado da ação do STF e não da ação exequenda.

A solução a ser dada passa, por hipótese, em se admitir (ou não) que determinada empresa se sujeite à imutabilidade de uma condenação que lhe impede de terceirizar atividades outras que não sejam aquelas de mero apoio ao negócio, ao passo que seu concorrente, por não ter sido alcançado pelo manto da coisa julgada, se encontre apto a terceirizar qualquer parcela da sua atividade econômica, a partir de uma decisão exclusivamente gerencial e não estatal.

A questão é complexa e desafiará, inclusive, a aplicação supletiva e subsidiária do CPC aos processos trabalhistas. Provavelmente, com a publicação do acórdão do STF, essa questão, inclusive sob uma vertente modular, deverá ser objeto de embargos de declaração, a provocar uma posição precisa dos ministros sobre esse importantíssimo ponto do julgado.

Como entidade sindical representativa da indústria nacional, a CNI, que participou das duas ações no Supremo na qualidade de amicus curiae, defendendo o interesse empresarial favorável à terceirização de qualquer parcela da atividade empresarial, mantém firme esse seu compromisso e realizará, ainda neste mês de outubro, o seminário Terceirização e os efeitos da decisão do STF, com o objetivo de promover uma avaliação crítica dessa decisão, alinhando o conhecimento do que foi deliberado, seus efeitos e possíveis e prováveis consequências.

 

Considerações finais

Ao permitir a terceirização irrestrita (e aqui a expressão está relacionada apenas com as atividades a serem terceirizadas, pois há condicionantes para a sua efetivação, como a responsabilidade subsidiária, dentre outras), o STF deu passo extraordinariamente importante e decisivo para colocar o Brasil no rol de países com os quais competimos internacionalmente.

Em entrevista concedida ao Jornal O Globo logo após o julgamento do Supremo, cheguei a comentar que “A partir de agora, há certeza de que os contratos de terceirização têm validade. Isso vai resultar em ganhos de escala e produtividade. A empresa terá liberdade de decidir se deve contratar um terceiro para agregar valor à produção. A gente deixa de ter uma jabuticaba e se alinha a países onde a terceirização é irrestrita, como Alemanha, China, Japão, Suécia, Austrália e Noruega”.

Agora, é trabalhar para que as instituições se respeitem e mantenham o equilíbrio de suas forças. É normal que existam críticas à nova legislação sobre a terceirização. Do mesmo modo que a decisão do STF sobre o tema não estará imunizada. Insatisfações fazem parte de qualquer ambiente minimamente democrático. Entretanto, o que não se deve admitir, sob pena de abalo às crenças republicanas, é a desobediência institucional a uma legislação legitimamente concebida e aprovada, cuja validade tem de ser necessariamente presumida, nem a uma decisão proferida pela mais alta e ilustrada Corte Constitucional brasileira, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, cujos efeitos devem ser sentidos por toda a sociedade.

Pode terceirizar qualquer atividade empresarial? Sim, é possível, já disse o STF.

 

 

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Cassio Augusto Borges é Superintendente Jurídico do Sistema Indústria

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