I- Objeto

1- Trata-se de análise jurídica da Medida Provisória (MP) nº 899/19 publicada pelo Poder Executivo em 17/10/2019, que estabelece os requisitos e as condições para que a União e os devedores ou as partes adversas realizem transação resolutiva de litígio, nos termos do art. 171 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN).

II - Análise

2- A MP divulgada parece misturar conceitos distintos, gerando um ser híbrido cuja validade jurídica pode ser questionada.

3- É utilizado como paradigma a transação tributária prevista no art. 171 do CTN. Contudo, a transação é, expressamente, modalidade de extinção do crédito tributário (CTN, art. 156, III, e art. 171, in fine), sendo que a MP diz, textualmente, que a transação que ela propõe não implica em novação (art. 6º, § 3º) e que a extinção somente se dará com o pagamento total (art. 6º, § 6º).

4- Na verdade, a hipótese de ser concedido prazo de pagamento do tributo, sem novação, e ser adicionado desconto de multas corresponde à hipótese de parcelamento com anistia. Mas o marco jurídico dessas figuras tem, no aspecto da anistia, o requisito constitucional da lei específica. Veja-se que o art. 150, § 7º, da Constituição, faz a mesma exigência formal para as leis que concedem isenção, redução de base de cálculo, anistia ou remissão. Já afirmou o Supremo Tribunal Federal (STF) ser vedada a delegação externa, isto é, a atribuição, ao executivo, de dispor normativamente sobre a matéria (medidas cautelares nas ADIs nº 1.247 e 1296). A MP, ao delegar ao Ministério da Economia, os limites do benefício e suas condições, destoaria desse paradigma, já que a Constituição estabelece os mesmos requisitos tanto para a isenção, hipótese apreciada pelo STF, quanto para a anistia.

5- Veja-se também que os limites do desconto não são tão claros quanto possa parecer. Os descontos não podem chegar a atingir o principal (art. 5º, § 2º), devendo a proposta de transação limitar-se à redução de até 50% do valor dos créditos transacionados (art. 5º, § 3º).  A MP, contudo, não fala em juros em momento algum. Já sobre multa, a menção está restrita ao afastamento de algumas da possibilidade de transação.

6- A questão que precisa ser observada é que, desde que a taxa Selic passou a ser utilizada, não há mais um índice de correção monetária dos créditos tributários. Na nossa cultura convencionou-se dizer que a Selic já engloba a correção monetária, mas isto não é um "dever-ser jurídico" e agora se pode constatar que tampouco é uma verdade inerente à economia.  Hoje já não parece irreal que os juros reais sejam negativos no Brasil, em algum momento, isto é, que a Selic fique abaixo do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA). Já em alguns países observa-se juros nominais negativos, o que parece ainda excessivamente exótico para o País, mas não uma impossibilidade absoluta.

7- No que aqui relevante, o que se estará a entender por principal?  Será o valor histórico?  Será o valor histórico, mais a Selic?  Haverá um cálculo em separado do valor histórico mais o IPCA, permitindo que o desconto atinja a parcela da Selic que sobeja ao IPCA?

8- Se isto já soa um tanto confuso, quando se combina essas possibilidades com o juízo discricionário da Administração, que tanto pode ser exercido em regulamento quanto em cada caso, vê-se que a MP requer um exame detido de sua conveniência e oportunidade, isto se forem superados os óbices jurídicos já expostos.

9- Já no que diz respeito ao parcelamento, o marco jurídico estabelece que este, tal como dispõe a MP, não constitui novação. Mas exatamente por não constituir novação, a causa da obrigação continua a mesma, continuamos a ter uma obrigação ex lege, decorrente da ocorrência em concreto de fatos previstos em lei. Quanto a fatos é possível a confissão, mas já quanto à validade e sentido da norma que gera a obrigação a confissão é irrelevante, pois não é a vontade que a gera e sim a lei. Neste exato sentido já se firmou a jurisprudência, como se vê, por exemplo, no REsp 1.133.027/SP, notadamente item 5 da ementa, julgado como repetitivo pela 1ª Seção do Superior Tribunal e Justiça (STJ).

10- Para que a confissão seja irretratável também no que tange aos aspectos legais, mister que seja a transação que o CTN prevê, pois neste caso ter-se-á uma extinção do crédito tributário e o surgimento de uma obrigação ex voluntatis, contratual, aquela que foi acordada na transação.

11- Embora talvez não seja a intenção, a MP parece querer por um fim nos "Refis" que de tempos e tempos batem à porta do Parlamento pela criação de um poder permanente de criar "parcelamentos especiais", com descontos, mas agora sem o Parlamento, apenas no âmbito do Ministério da Economia e, com mais destaque, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

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Gustavo Amaral é advogado da CNI