I- Objeto

1- Em exame a PEC 287/2016 de autoria do Poder Executivo, que veicula ampla reforma da Previdência Social atingindo tanto o Regime Geral da Previdência Social (RGPS) como os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS) organizados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.bjeto de veto os seguintes dispositivos da lei sancionada:

1.1. De mais significativo, a reforma unifica os regimes de aposentadoria do setor privado e do serviço público dos três poderes, nas três esferas de governo¹, embora com sistemas de transição diferentes. Além disso, institui idade mínima de 65 anos e 25 anos de contribuição previdenciária como requisitos cumulativos do requerimento de aposentadoria, e para homens e mulheres igualmente.

1.2. As novas regras passam a valer na sua totalidade para homens de até 50 anos, e mulheres de até 45 anos, na data da promulgação da emenda. Os que se encontram acima dessas faixas etárias serão enquadrados em regras de transição, com pedágio sobre o tempo que falta para a aposentadoria na regra atual.

1.3. Promove-se também modificação no cálculo do valor da aposentadoria, que será determinado a partir do equivalente a 51% do valor médio das 80 remunerações mais elevadas registradas desde 1994, acrescido de um ponto percentual para cada ano de contribuição previdenciária. Nessa sistemática, a aposentadoria integral demandará, então, 49 anos de contribuição.

1.4. Acabam os regimes especiais de aposentadoria de professores, policiais civis, policiais militares e bombeiros, com regras de transição específicas para cada um dos grupos, mantendo-se somente duas modalidades de aposentadoria especial, tanto para RGPS como para RPPS: a dos segurados com deficiência, e daqueles cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.

1.5. Elimina-se também a aposentadoria integral para novos servidores públicos, que ficarão submetidos ao teto dos INSS.

1.6. Futuros senadores, deputados federais e estaduais seguirão o novo regime, cumprindo aos respectivos legislativos estabelecer as regras de transição para aqueles diplomados à data da promulgação da emenda.

1.7. Fica proibida a acumulação de benefícios previdenciários.

1.8. O trabalhador rural que hoje apenas comprova a atividade no campo para requerer o benefício aos 60 anos (homem) e 55 anos (mulher), terá que contribuir para o INSS por 25 anos de idade e cumprir idade mínima de 65 anos.

1.9. Restam alteradas as regras de pensão por morte, que deixa de ser integral e vinculada ao reajuste do salário mínimo. O beneficio de prestação continuada para idosos também não seguirá tal reajuste e a idade de acesso sobe para 70 anos.

1.10. Já a aposentadoria por invalidez só será de 100% para incapacidade definitiva decorrente de doença ou acidente do trabalho.

1.11. Destacadas as principais mudanças², passamos a opinar.

II - Análise

2- Malgrado a relevância da PEC 287/2016, não nos aventuraremos a analisar cada um de seus numerosos tópicos, que por conter essencialmente normas sobre organização do regime previdenciário de servidores públicos e de trabalhadores urbanos e rurais,³ encontram mais adequado espaço de exame meritório nos âmbito dos órgãos técnicos econômicos pertinentes do Sistema Indústria/CNI.

2.1. Todavia, sob uma perspectiva estritamente jurídica, cabe-nos avaliar se a medida respeita o limite material do poder reformador constitucional, traduzido nas chamadas cláusulas pétreas, que tornam intangível um núcleo de princípios e institutos, por qualquer proposta de emenda constitucional tendente a aboli-los. 2.2. Assim é que o art. 60, §4°, IV, da Constituição Federal dispõe: Art. 60 - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (…) IV - os direitos e garantias individuais.

2.3. Dentre as garantias inseridas no texto constitucional, depara-se com aquela de importância máxima para o presente debate, que é o instituto do direito adquirido inserido no art. 5º: XXXVI - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada

2.4. Por outro lado, cumpre observar que essa proteção, conceituada no art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/1942)⁴ defende o direito adquirido, e não a mera expectativa do direito⁵. Ou seja, o direito imune à força de emendas constitucionais é aquele que reúne todas as condições de seu exercício e implementação no momento da alteração na ordem jurídica.

2.5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pronuncia-se há muito dentro desse entendimento, como deflui dos julgados relativos às ementas abaixo em compasso com a Súmula 359:

EMENTA: Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos conforme a lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando só requerida após a lei menos favorável (Súmula 359, revista): aplicabilidade a fortiori, à aposentadoria previdenciária. (RE 262.082/RS).

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ART. 2º E EXPRESSÃO '8º' DO ART. 10, AMBOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. APOSENTADORIA. TEMPUS REGIT ACTUM. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO: NÃO-OCORRÊNCIA. 1. A aposentadoria é direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela entidade competente. 2. Em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade. 3. Somente os servidores públicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional 20/1998, durante a vigência das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas nela contida, com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003. 4. Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na Emenda Constitucional 41/2003, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional 47/2005. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 3.104 / DF - DISTRITO FEDERAL).

2.6. Na hipótese em tela, o governo assevera, e a nosso ver com razão, ao menos em tese, no sentido de que a proposta salvaguarda situações constituídas e aperfeiçoadas com base no direito vigente à data da promulgação da emenda, conforme se denota, por exemplo, do quanto disposto no art. 14:

Art. 14 - É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos segurados e pensão por morte aos dependentes do regime geral da previdência social que, até a data da promulgação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para a obtenção do benefício, com base nos critérios da legislação.

2.7. Contudo, não há como deixar de enxergar na PEC 287/2016 uma alteração abrupta da forma de cálculo dos benefícios, inovando em relação às Emendas Constitucionais 20/1998, 41/2003 e 47/2005, ao não considerar as expectativas de direitos que foram respeitadas em reformas previdenciárias pretéritas. Aqui impõe-se regras de transição mais drásticas, algumas confusas e critérios puramente etários.

2.8. Nessa linha de pensamento, e abstraindo o fato de que a reforma já enfrenta declarada resistência política e social evidenciando discussões e mudanças no seu conteúdo durante a tramitação no Congresso, a razoabilidade das condições impostas na proposição pode, eventualmente, ser objeto de questionamento junto ao Supremo Tribunal Federal em nome de princípios da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana e até mesmo do direito adquirido, notadamente das pessoas com pouco menos de 50 anos, as quais, praticamente não terão chance de obter a aposentadoria integral.

2.9. A propósito, analisando o Mandado de Segurança 23.047-3/DF (STF) que tinha como objeto a sustação de proposta de emenda constitucional para reforma previdenciária, em 1998, o Ministro Marco Aurélio, que ficou vencido, declarou a certa altura:

(...) O que assento, e aqui sinalizo a visão que adotarei sobre a reforma previdenciária, é a imutabilidade das situações em curso, tenham o tempo que tiverem. Afinal, entender-se de forma diversa é admitir que o Estado, que tudo pode – legisla, executa e julga -, altere, unilateralmente, os parâmetros da aposentadoria, fazendo-o de forma substancial. Não, isso a mim não é possível, porquanto, repito, as contribuições satisfeitas têm objetivo próprio e a modificação a esvazia, implicando vantagem indevida para um dos envolvidos na relação jurídica e, o que é pior, justamente para aquele que, a todos os títulos, surge na posição mais confortável – o Estado. (...).

2.10. Portanto, em que pese a apreciação preliminar aqui lançada em que se enxerga a observância do direito adquirido, é possível que, a vingar a aprovação de mudanças tão duras nas regras da previdência social, o STF seja instado a decidir sobre a vulneração de cláusulas pétreas.

3- No plano institucional, soa inequívoco que as categorias econômicas e in casu, a CNI, vêm proclamando que a retomada do crescimento da economia e sua manutenção no longo prazo depende de reforma previdenciária (além da tributária e trabalhista), sendo este um dos itens do Mapa Estratégico da Indústria, com vários pontos em comum com a PEC 287/2016. Disso resulta que, em princípio, a CNI deve incentivar a sua aprovação.

3.1. Com efeito, a manutenção do status quo significa a contrapartida de constante aumento de carga tributária para as empresas, diante dos patentes problemas de financiamento da previdência social.

4- Existe um ponto, no entanto, levantado pelo setor sucroalcooleiro, que parece merecer atenção específica. É que a PEC introduz um § 5º ao art. 149 da CF para acabar com a não incidência de contribuições previdenciárias sobre a receita de exportação, quando esta base de cálculo - receita - for substitutiva à da folha salarial.

4.1. Confira-se: o § 2º, inciso I, do art. 149 estabelece:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

4.2. Com o § 5º, a previsão acima acaba com a desoneração para todos os setores que têm substituída a tributação da contribuição patronal de 20% sobre a folha de pagamentos da empresa pela de 1% ou 2% sobre a receita bruta.

4.3. Reproduzimos o seguinte email de setores alcooleiros:

Merece atenção especial o acompanhamento e, o quanto possível a solicitação da intervenção dos órgãos e entidades de classe que representam o setor sucroenergético, no trâmite da PEC 287/2016, a qual se encontra em análise na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados.

Atualmente as receitas de exportação auferidas pelas agroindústrias são imunes da contribuição previdenciária, nos termos do artigo 149, § 2º da Constituição Federal.

Na mencionada PEC 287/2016 pretendem incluir o § 5º no artigo 149 da Constituição Federal, excluindo da referida imunidade as contribuições devidas pelas agroindústrias em substituição à contribuição devida sobre a folha de pagamento.

Caso seja aprovada a alteração proposta, as receitas de exportação auferidas pelas agroindústrias passarão a ser tributadas pela contribuição previdenciária (alíquota de 2,6%), o que representará aumento significativo da carga tributária das agroindústrias.

4.4. O Supremo Tribunal Federal já sedimentou que não há direito adquirido à imunidade tributária nem a regime tributário,⁶ o que nos leva à percepção de que há remota chance de êxito numa arguição de inconstitucionalidade, notadamente onde o regime de contribuição substitutiva é facultativo, a par de representar medida, justamente, de desoneração tributária da contribuição patronal para a seguridade social (vide Leis 12.546/2011 c/c 12.546/2011).

4.5. Portanto, faz-se o alerta, mas não se encontra obstáculo jurídico flagrante à tramitação da PEC no tocante ao item levantado.

III - Conclusão

5- O texto da PEC 287/2016 não apresenta manifesta violação de cláusulas pétreas. Todavia, como exposto, diante da profundidade da mudança das regras que regem situações subjetivas da sociedade, em especial, da classe trabalhadora, com parâmetros de transição e redutores bastante rígidos, não há como deixar de cogitar a plausibilidade de sua arguição de inadmissibilidade material.

5.1. Sem prejuízo, repita-se, a necessidade de realização da reforma da previdência é gritante e tem sido sustentada há tempos pela CNI, de modo que, sob o ponto de vista jurídico não há fundamentos para opor apoio à PEC, ressalvando, no plano da conveniência, evidentemente, a questão da tributação da receita de exportação para as empresas que têm sua contribuição para a previdência recolhida sobre essa base de cálculo.

IV - Adendo

6- Em adendo, analisa-se, especificamente e de forma preliminar, a Emenda Substitutiva Global à PEC 287/2016, a ser apresentada em Plenário, pelo deputado Arthur Oliveira Maia (PPS/BA).

6.1. Passados alguns meses da aprovação do texto base da reforma da previdência na Comissão Especial, o Poder Executivo se dispôs a apresentar novo conteúdo da medida, com regras menos "traumáticas",  em especial no tocante àquelas relativas ao período de transição, em mais uma tentativa de obter aprovação da PEC 287/2016, pelo Congresso Nacional.

6.2. Aqui também não se identificam vícios de inconstitucionalidade na iniciativa, isto é, de ofensa a cláusulas pétreas que constituem os limites previstos pelo constituinte originário para o exercício do poder reformador.

7- Sem embargo da manifestação acima, ocorre-nos comentar alguns pontos.

7.1. Para o art. 109 da CF, que disciplina a competência da Justiça Federal, agora se modifica apenas a redação do § 3º (antes também se alterava a do inciso I), ampliando-se a competência da Justiça Estadual para atuar em qualquer causa de competência da Justiça Federal em comarcas onde não haja vara do juízo federal.

7.2. No art. 149, a proposta originária do teor do § 5º foi bastante combatida por empresas agroindustriais, considerando a eliminação da hipótese de não incidência de contribuições previdenciárias sobre receitas decorrentes da exportação, em relação aos setores que têm substituída a tributação da folha de salários.

7.3. A Emenda sob exame traz outra redação para o citado § 5º. No entanto, não há alteração dos objetivos fiscais antes descritos. Ao contrário, o dispositivo agora deixa mais clara a intenção de exclusão do benefício para qualquer contribuição que substitua aquela incidente sobre a folha de pagamento e prevista no inciso I, ”a”, do art. 195, mantendo o impacto negativo para os contribuintes que atuam na área de exportação.⁷ 

7.4. Por fim, vemos a novidade do art. 22, que acrescenta um § 4º ao art. 10 do ADCT para decretar que a aposentadoria voluntária não rompe o vínculo empregatício e, portanto, não enseja o pagamento da indenização compensatória prevista no inciso I. Essa situação, todavia, já se encontra sacramentada pela jurisprudência do STF (ADI 1.770).⁸

8- Em conclusão, a Emenda Substitutiva Global da PEC 287/2016 a ser apresentada pelo Relator, assim como a versão antes aprovada na Comissão Especial, não contém regras violadoras de cláusulas pétreas, reunindo condições formais e materiais para alcançar apoio e aprovação.

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Maria de Lourdes Sampaio é advogada da CNI

^{_______________
1} A proposta igual critérios de idade mínima, tempo mínimo de contribuição e critérios de cálculo de aposentadorias e pensões.

² Na mensagem de encaminhamento da proposta de emenda constitucional estão assim resumidas suas linhas mestras:

a) Preservação do direito adquirido e proteção da expectativa de direito com regras claras de transição para homens com mais de 50 anos e mulheres com mais de 45 anos;

b) Uniformização do tempo de contribuição e idade exigidos para a aposentadoria voluntária, com elevação da idade mínima;

c) Extinção das aposentadorias especiais das atividades de risco e dos professores; d) Aplicação obrigatória, aos RPPS, do teto de benefícios do RGPS;

e) Adoção de mesma regra de cálculo e reajustamento dos proventos de aposentadorias e das pensões em todos os regimes;

f) Previsão de valor inicial de pensão diferenciado conforme número de dependentes;

g) Irreversibilidade de cotas individuais de pensão a todos os regimes;

h) Vedação de acúmulo de pensão por morte com aposentadoria por qualquer beneficiário ou de duas pensões por morte, pelo beneficiário cônjuge ou companheiro, oriundas de qualquer regime previdenciário;

i) Harmonização do rol de dependentes de todos os regimes de previdência social; e

j) Vedação do cômputo de tempo ficto para concessão de aposentadoria também no âmbito do RGPS.

³ Salvo pela presença de uma norma processual sobre a competum comando em tema se custeio que afeta o setor agroindustrial, em relação ao qual teceremos algumas observações.

⁴ RE 657.871 RG / SP - SÃO PAULO: É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que os conceitos dos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não se encontram na Constituição Federal, senão na legislação ordinária, mais especificamente na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

⁵ Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957) (...) § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

⁶ EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. EFEITOS. DIREITO ADQUIRIDO. REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. Diante da constatação de que o sujeito passivo, antes reputado imune, jamais deveria sê-lo, não há óbice que possa impedir a Administração tributária de proferir ato declaratório no sentido de afastar a desoneração. Este ato possui cunho, inequivocamente, declaratório, na medida em que reconhece situação de direito desde sempre consolidada. Não obstante, cumpre salientar que não existe um direito adquirido a regime tributário beneficiado (RMS 27382 ED, Rel. Min. Dias Toffoli). Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 354870 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL ) Não há direito adquirido a regime jurídico, universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. ADI 3128 / DF - DISTRITO FEDERAL

⁷ Art. 149. (...) § 5º O disposto no inciso I do § 2º não se aplica às contribuições que substituam a prevista no inciso I, a, do art. 195. (NR)

⁸ Art. 22. O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte alteração: Art. 10 - (...) § 4º Até que seja publicada a lei complementar a que se refere o inciso I do art. 7º da Constituição, o vínculo empregatício mantido no momento da concessão de aposentadoria voluntária não ensejará o pagamento da indenização compensatória prevista no inciso I. (NR)