PL 2.646/2020 - Permite a criação de debêntures de infraestrutura - Expansão segundo o princípio do desenvolvimento sustentável - Investimentos para combater a crise COVID-19 - Demanda permanente do setor produtivo por investimento em infraestrutura - Apoio da CNI.

A proposta de devolução de bônus, além de não atrelada a uma conduta pessoal do administrador, representa bis in idem. A inclusão da auditoria independente como alvo de responsabilização no caso de imperícia, imprudência ou negligência já encontra base no Código Civil. Desnecessidade de lei formal para a divulgação das bases contratuais da remuneração paga à administração. Insegurança jurídica relacionada à mudança do início da contagem do prazo prescricional da ação de responsabilização.

I- Contexto

1- Trata-se de análise jurídica do Projeto de Lei (PL) 4704/23, que pretende facilitar e ampliar os incentivos ao ajuizamento de ações contra administradores e acionistas controladores, bem como instituir na Lei 6.404/64 a possibilidade de ação de reparação contra auditores independentes na hipótese de violação ao cumprimento de seus deveres ou por imperícia, imprudência ou negligência.

2- No que se refere à ação de reparação de danos contra os acionistas controladores, o projeto eleva de 5% para 10% o prêmio devido aos acionistas que ajuizaram a ação que tenha resultado em condenação dos controladores, bem como se propõe reduzir o custo de sucumbência em caso de insucesso. A mesma disposição se aplicaria para o auditor independente.

3- Ademais, altera o prazo de prescrição ao ajuizamento de ações (de 3 para 4 anos), bem como altera o prazo de início da contagem, que se relacionará com o momento em que a violação tenha sido comunicada em fato relevante ou comunicada ao autor da ação.

4- Trata também sobre a devolução de bônus e vantagens condicionadas a desempenho da companhia na ocorrência de erros ou fraudes que alteraram esse desempenho, sem prejuízo da reparação civil. E, se comprovado o envolvimento do administrador na fraude, a devolução seria em dobro.

5- É previsto no projeto, como regra, para os administradores da companhia, a obrigação de comunicar a Assembleia Geral as condições dos respectivos contratos de trabalho, na hipótese de requerimento formulado por acionistas que representem 5% ou mais do capital social, ou na hipótese de risco da divulgação desses dados, deverão ser repassados à CVM.

6- O PL é justificado pela tentativa de reduzir as situações de fraudes.

II- Análise

7- A CNI não deve apoiar a proposta.

8- A intenção de prever a devolução de bônus, pelos administradores, não está relacionada a uma conduta por eles desempenhada, senão pela constatação genérica de erro ou fraude, que não necessariamente tenha decorrido de suas atuações.

9- No caso da devolução em dobro, primeiro estaríamos diante de enriquecimento sem causa da companhia, e, depois, considerando a hipótese de responsabilização administrativa pelos mesmos atos, estaria configurado o bis in idem, o que é vedado pelo ordenamento.

10- Em relação ao aumento do prêmio a ser eventualmente pago ao acionista proponente da ação contra o administrador, vale dizer que uma vez possível que também a auditoria independente responda civilmente, na realidade o prêmio será o dobro do proposto (20%), quadriplicando o montante atualmente previsto de 5%.

11- Ainda, quanto à possibilidade de responsabilizar a auditoria independente, na forma já prevista no Código Civil, essa já é um caminho possível nos dias atuais; inclusive, já há notícias de processos judiciais instaurados tratando do tema.

12- Em relação à divulgação das bases contratuais dos administradores, a medida atingiria toda e qualquer sociedade anônima, independente do seu porte, o que extrapola os objetivos previstos na proposta.

13- A hipótese de os dados contratuais serem disponibilizados à CVM, hoje já é regra prevista na Resolução CVM 80/2022, que substituiu a Resolução 480/2019, nas quais já está previsto que companhias abertas divulguem várias informações sobre a remuneração do Conselho de Administração, Diretoria e Conselho Fiscal. Portanto, a matéria pode ser devidamente regulamentada pela CVM, independente de lei.

14- No caso do projeto em análise, a proposta de envio da informação para a CVM não é detalhada sobre a sua utilidade para a autarquia, que, nos parece, apenas arquivaria a informação.

15- A proposta de alteração do início do prazo de contagem da prescrição, conquanto não tenhamos qualquer óbice tão somente em relação a ampliação de 3 para 4 anos, apresenta conteúdo ambíguo que não esclarece devidamente a sua aplicação. Isso porque se propõe que a prescrição considere a data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido ou a data em que a violação tenha sido comunicada em fato relevante ou ao autor da ação, o que ocorrer por último entre essas hipóteses.

15.1- Mas, comunicada a ocorrência em fato relevante (obrigação apenas direcionada às empresas de capital aberto) ou aos acionistas, considerando o princípio geral da actio nata, já pressupõe que os acionistas tenham conhecimento de ato que pode ser objeto de responsabilização, sendo incongruente admitir que, diante desse fato, não se inicie o prazo prescricional, podendo se aguardar a publicação posterior do balanço.

16- A adoção do início do prazo prescricional a partir da publicação do balanço, como atualmente é a previsão, está no fato de que, supostamente, esse documento reflete fielmente a situação patrimonial da companhia, permitindo se concluir, a partir dele, situações nas quais possa haver a apuração de responsabilidade dos administradores.

III - Conclusão

17- Pelo exposto, recomendamos que a CNI não apoie o PL 4704/2023.

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Júlio César Moreira Barbosa é advogado da CNI