Relatório

Trata-se de análise jurídica ao veto presidencial ao Projeto de Lei da Câmara (PLC) nº 164/2017 (derivado do Projeto de Lei Complementar nº 171/2015), que institui o Programa Especial de Regularização Tributária das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional (Pert-SN).

Opinião

Inicialmente, destaque-se que, no caso, o veto presidencial foi de natureza política e jurídica (Constituição Federal, art. 66, § 1º: "contrário ao interesse público e inconstitucionalidade" - Mensagem nº 12/2018).

No tocante ao veto político, o mecanismo imediato a ser acionado em face do veto seria a tentativa de derrubada/rejeição congressual na forma do § 4º do art. 66 da Constituição (maioria absoluta dos deputados e senadores).

Nesse sentido, destaque-se que a matéria rejeitada só poderá ser objeto de novo projeto de lei na próxima sessão legislativa ou se for subscrita pela maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional na forma do art. 67 da Constituição, pois o veto presidencial, como parte integrante do processo legislativo, também significa rejeição do projeto de lei.

Igualmente, o Presidente da República não pode editar Medida Provisória sobre a matéria de lei complementar (Constituição, art. 62, § 1º, inciso III) ou rejeitada nessa mesma sessão legislativa (vide Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.010-MC, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgada em 30/9/1999 e publicada no Diário da Justiça do dia 12/4/2002).

Também não cabe submeter o veto político ao crivo do Poder Judiciário sob pena de vilipêndio ao princípio da separação dos poderes.

Por fim, quanto aos vetos jurídicos vale destacar o seguinte:

(i) o parcelamento de dívidas tributárias do ICMS apurado no Simples Nacional (Lei Complementar nº 123, art. 13, inciso VII e XIII e § 1º, e arts. 13-A e 19) não se sujeita à aprovação do Confaz, pois o regime diferenciado de tributação das Micro e Pequenas Empresas (MPEs) obedece à disciplina de Lei Complementar por força da própria Constituição. É dizer: lei complementar pode parcelar os tributos, inclusive ICMS, apurados no Simples Nacional (Constituição, arts. 146, inciso III, alínea 'd', e 150, § 6º, e Código Tributário Nacional, art. 152, inciso I, alínea 'a', c/c art. 155-A, § 2º)[1]. Nesse sentido, exceto com relação ao ICMS apurado fora do Simples Nacional, não há qualquer coerência jurídica sustentar que o constituinte autorizou à lei complementar criar um sistema para pagamento diferenciado do ICMS pelas MPEs, mas lhe proibiu de autorizar mero parcelamento (teoria dos poderes implícitos). Ora, se isso for verdade, a recente Lei Complementar nº 155/2016, que também estabeleceu parcelamento no Simples Nacional, não haveria de ter sido sancionada pelo atual Presidente da República. Houve, aqui, indevida tentativa de usar o argumento jurídico para fantasiar veto político.

(ii) ademais, o art. 155, inciso XII, alínea 'g', da Constituição não impõe aprovação do Confaz a parcelamentos de dívidas do ICMS apurado no Simples Nacional. Ao contrário, apenas diz que é matéria de lei complementar regular "a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados", o que não se aplica às MPEs, que, por força do art. 146, inciso III, alínea 'd' e parágrafo único, da Constituição, possuem disciplina própria e excludente do regime tributário geral. Vale dizer, lei geral (Lei Complementar nº 25/1975) não se revoga pela lei especial nova. Logo, no caso, não incide sobre a questão restrita das MPEs, que são regidas por norma própria (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 2º, § 2º); e

(iii) o respeito às normas de responsabilidade fiscal (ADCT, art. 113 e Lei de Responsabilidade Fiscal, art. 14), está contemplado no PLC de forma idêntica ao PERT (vide art. 14 da Lei nº 13.496/2017 e art. 2º do PLC). Nesse ponto, o veto é contraditório e discriminatório, pois tratou o PERT de forma distinta do PERT-SN sem qualquer razão justificável.

Conclusão

Ante ao exposto, salvo melhor juízo, no momento, o mecanismo imediato a ser acionado em face do veto seria a tentativa de derrubada.

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[1] Embora respeitáveis entendimentos contrários, a posição da Diretoria Jurídica da CNI pela necessidade de Lei Complementar para parcelamento (ou Refis) de optantes do Simples é harmônico com a jurisprudência antiga e estável do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. PARCELAMENTO. LEI 10.522/2002. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. A jurisprudência sedimentada nesta Corte orienta-se no sentido de que "é vedada a inclusão das empresas optantes pelo Simples Nacional no parcelamento previsto na Lei n. 10.522/2002, porquanto apenas Lei Complementar poderia criar parcelamento de débitos que englobam tributos de outros entes da federação, nos termos do art. 146 da Constituição Federal" (EDcl no REsp 1.434.789/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/08/2015). Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.323.824/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/08/2014; STJ, AgRg no REsp 1.321.070/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/04/2013.

II. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência do STJ, afigura-se correta a aplicação da Súmula 83 do STJ, como óbice ao processamento do Recurso Especial.

III. Agravo Regimental improvido (AgRg no REsp 1437246/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 01/03/2016);

TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO ESPECIAL. LEI N. 10.522/02. VEDAÇÃO ÀS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. SÚMULA 83 DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade ou não de adesão ao parcelamento previsto na Lei n. 10.522/02, dos tributos previstos no SIMPLES NACIONAL.

2. O Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar n. 123, de 2006, estabelece tratamento tributário diferenciado e favorecido a empresas no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação dos tributos.

3. Não existe na referida Lei Complementar qualquer previsão para tanto. Inclusive, importante salientar que a existência de débitos enseja a exclusão da microempresa e da empresa de pequeno porte do mencionado regime tributário diferenciado.

4. O Simples Nacional é administrado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e pela Receita Federal, atendendo à condição prevista no art. 1º da Lei n. 11.941/2009. Ora, o citado sistema unificado de arrecadação é regulado pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), instituído pelo Decreto n. 6.038, de 7.2.2007, vinculado ao Ministério da Fazenda e composto por representantes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

5. A Portaria Conjunta PGFN/RFB 6/2009 regulamentou a Lei n. 11.941/09, que é lei ordinária; dessa forma, não poderia estabelecer transferência de parcelamentos de tributos devidos a Estados e Municípios, sob pena de afronta ao art. 146, III, "d", da Constituição Federal (que exige lei complementar), não havendo, portanto, qualquer extrapolação no seu poder regulamentador.

6. Apenas Lei Complementar pode criar parcelamento de débitos que englobam tributos de outros entes da federação, nos termos do art. 146, III, "d", da Constituição Federal.

7. Em suma, a exegese do art. 1º da Lei n. 11.941/09 não alcança os débitos do SIMPLES NACIONAL, em atenção à reserva de lei complementar de que cuida o art. 146 da CF, bem como a própria LC n. 123/06, que não previu qualquer hipótese de parcelamento. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1315371/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 22/06/2012).

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Fabiano Lima Pereira é advogado da CNI

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Nota da CNI 
O Congresso Nacional derrubou no dia 3 de abril, por 346 votos a favor e 1 contrário na Câmara; e 54 votos a favor no Senado, o veto integral nº 5/2018, relativo ao programa de refinanciamento de dívidas das micro e pequenas empresas, o Refis para MPEs ( PLC 167/2017 ). 

Nos próximos dias o Presidente da República deverá promulgar a matéria em lei complementar.