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ICMS fora da base de cálculo do PIS e da Cofins: STF, até quando esperar por esta definição?

por Pedro Henrique Braz Siqueira

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EDIÇÃO 9 - DEZEMBRO 2019
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O setor produtivo aguarda ansiosamente o desfecho do julgamento referente à impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.

A conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com o seu respectivo trânsito em julgado, terá enorme impacto jurídico e econômico, pois propiciará um ambiente mais favorável para investimentos e evitará o tratamento diferenciado entre empresas, acabando assim com eventuais problemas concorrenciais.

É preciso relembrar que o mérito dessa discussão, submetida à sistemática da repercussão geral, foi julgado pelo STF em 15/3/2017, quando se decidiu pela impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins. Replicou-se, assim, o entendimento firmado no RE 240.785, distribuído à Corte no ano de 1998 e julgado somente em 2014, não sem antes ter sido paralisado pela Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18, ajuizada pela União e na qual a CNI figurou como amicus curiae.

Esse contexto jurídico foi inclusive apontado pela CNI como causa de grave insegurança jurídica no Caderno 01 das Propostas da indústria para eleições presidenciais de 2018.

Apesar de o tema ter sido exaustivamente discutido ao longo de mais de vinte anos no STF, e de este Tribunal, por coerência, ter mantido o entendimento da invalidade de o ICMS compor a base de cálculo das exações vertidas ao PIS e à Cofins, ainda assim a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), num claro e lamentável movimento protelatório, pretende adiar o seu fim.

Com embargos declaratórios apresentados em 2/10/2017, a PGFN busca a reanálise de pontos exaustivamente debatidos e já decididos pelos ministros da Corte, ao argumento de que haveria vícios no acórdão do RE 574.706, bem como a modulação dos seus efeitos para o futuro, indicando, para tanto, que o prejuízo aos cofres da União seria de grande vulto.

Não obstante os argumentos da PGFN, fato é que a exclusão plena do ICMS, tal qual decidido pelo STF, somente é obtida se for considerado o valor do imposto destacado na Nota Fiscal. Caso contrário, o contribuinte seguirá pagando as contribuições ao PIS e à Cofins sobre o referido imposto estadual recolhido nas etapas anteriores da cadeia produtiva, ou seja, o ICMS ainda fará parte da base de cálculo das citadas contribuições.

Por sua vez, o pedido de modulação de efeitos da decisão se manifesta como clara manobra processual para mitigar o direito dos contribuintes, de modo que, como não houve alteração do entendimento do STF, não existiria motivo para o seu acolhimento.

Todavia, o acolhimento ou não dos embargos da União, em certo ponto, torna-se ponto menor do problema ao se verificar que faz vinte e um anos que se aguarda uma definição do tema pelo STF.

E mais uma vez essa expectativa de conclusão do processo foi frustrada, desta vez em razão da retirada de pauta dos embargos de declaração opostos pela PGFN, cujo julgamento estava previsto para o dia 5/12/2019. Em vista da quantidade de temas relevantes que aguardam um pronunciamento final do STF e a frequência com que os processos são retirados da pauta sem uma razão clara, é grande o risco da demora na reinclusão do RE na pauta.

A lentidão para o STF concluir um processo discutido por mais de vinte anos e decidido há quase três é fator determinante para a construção de um cenário de insegurança jurídica para as empresas, as quais acabam sendo submetidas a entendimentos unilaterais e ações de órgãos da administração pública federal, tais como a Receita Federal do Brasil (RFB), o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e a própria PGFN.

A esse respeito, a RFB publicou a Solução de Consulta Interna nº 13 – Cosit, e, mais recentemente, a Instrução Normativa 1.911/2019, restringindo a exclusão do ICMS das bases do PIS e da Cofins tão somente ao saldo de ICMS a recolher mensalmente por cada contribuinte, o que acaba desvirtuando o direito reconhecido e assegurado pelo STF aos contribuintes.

Por outro lado, há ministros do STF aplicando monocraticamente a decisão proferida no RE, inclusive com condenações destinadas à PGFN pela prática reiterada de atos processuais protelatórios, antes mesmo de os embargos de declaração serem apreciados pelo Plenário da Corte.

O país precisa garantir que o postulado da segurança jurídica seja efetivo e, no âmbito tributário, um grande passo será dado caso se confirme a prometida inclusão do RE 574.706 na pauta do dia 1º de abril do próximo ano e o seu efetivo julgamento. O STF não pode mais adiar a definição, sob pena de submeter os contribuintes à incerteza e a uma espera que não mais se justifica.

 

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Pedro Henrique Braz Siqueira é advogado da CNI

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