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Alteração da Lei 14.151/2021 que dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus. Vacinação das empregadas gestantes. Possibilidade expressa de suspensão temporária e redução proporcional da jornada e do salário.

por Fernanda de Menezes Barbosa

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EDIÇÃO 15 - SETEMBRO 2021
imagem de uma gestante representando alteração de lei sobre afastamento de gestante

 

1- CONTEXTUALIZAÇÃO

1.1- O projeto visa alterar a Lei 14.151/2021, que dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, impedindo que o custo do mencionado afastamento seja suportado exclusivamente pelo empregador:

 

Art. 1º Esta Lei altera a Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, para disciplinar as atividades de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância de empregadas gestantes.
Art. 2º A Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a viger com as seguintes alterações:


“Art. 1º
§ 1º Não fará jus ao disposto no caput a empregada gestante vacinada contra a covid-19.
§ 2º A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
§ 3º Na hipótese de a natureza da função desempenhada pela empregada gestante não ser compatível com o teletrabalho, o trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância, o empregador poderá suspender-lhe temporariamente o contrato de trabalho, ocasião em que a empregada fará jus ao Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda disposto no art. 5º e seguintes da Medida Provisória nº 1.045, de 27 de abril de 2021, enquanto perdurar a suspensão.
§ 4º O empregador informará ao Ministério da Economia a suspensão temporária do contrato de trabalho, no prazo de dez dias, contado da data da celebração do acordo.
§ 5º As convenções coletivas ou os acordos coletivos de trabalho celebrados anteriormente à suspensão temporária do acordo de trabalho poderão ser renegociados para adequação de seus termos no prazo de dez dias corridos, contado da data de publicação desta Lei.
§ 6º Ato do Ministério da Economia disciplinará a forma e o prazo de execução das disposições desta Lei. Art. 1º-A A empregada afastada nos termos do art. 1º, enquanto não tiver início o período de licença-maternidade, sujeitar-se-á às medidas do art. 3º da Medida Provisória nº 1.045, de 27 de abril de 2021, e do art. 2º da Medida Provisória nº 1.046, de 27 de abril de 2021, ou das leis que vierem a lhes suceder.” (NR)

Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

 

1.2- O autor em sua justificativa alega que “No entanto, a opção do legislador poderia ter sido melhor ajustada: se a empregada gestante não puder realizar seu trabalho de forma remota, não parece justo atribuir os custos da sua remuneração ao empregador.
Por vezes, o que se verá (e o que já se vê) é a opção do empregador pela não contratação de mulheres, ocasião em que deliberadamente optará por critérios alegadamente discriminatórios para a contratação de novos funcionários, evitando contratar empregadas do sexo feminino. (...)
Por entender que seriam injustas a atribuição deste custo ao empregador e a criação de novas despesas ou diminuição de receita – no afã de que o Estado arque com esta despesa –, propõe-se neste projeto que recursos já disponíveis e aprovados possam ser utilizados para remunerar as empregadas gestantes cuja natureza de sua função não se adequem ao trabalho remoto: o Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda (BEm). (...)
A presente emenda (sic), portanto, não acarreta aumento de despesa ou diminuição de receita, razão por que não há necessidade de estimativa de impacto financeiro-orçamentário ou apontamento de fonte de compensação orçamentária, nos termos dos artigos 14 e 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lcp n. 101/2000) e do art. 113 do ADCT”.

 

2- Análise

 

Aspectos formais

 

2.1-Sob o ponto de vista do processo legislativo constitucional, não há óbice à atuação parlamentar inicial no caso, pois a matéria não se sujeita à iniciativa privativa (artigo 61 e seu §1º, da Constituição Federal).

 

2.2-No aspecto federativo, a proposição legislativa tem curso em ambiente parlamentar adequado, Congresso Nacional, e está submetida ao processo legislativo pertinente à mudança/alteração pretendida, pois compete à União, por Lei Ordinária, legislar nessa matéria (artigo 22 da Constituição Federal).

 

Aspectos materiais

 

2.3-A proposta visa tirar do empregador os ônus financeiros decorrentes do afastamento do trabalho presencial de empregadas gestantes imposto pela Lei 14151/2021. Para tanto: (i) exclui empregadas gestantes vacinadas da imposição da lei; (ii) prevê expressamente que o empregador poderá suspender temporariamente o contrato de trabalho da empregada gestante, ocasião em que fará jus ao Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda disposto no art. 5º e seguintes da Medida Provisória nº 1.045, de 27 de abril de 2021, enquanto perdurar a suspensão; (iii) prevê a possibilidade de adequação de acordos e convenções coletivas de trabalho celebrados antes da suspensão temporária do contrato de trabalho no prazo de dez dias corridos após a publicação da lei; e (iv) reitera a previsão de que à empregada gestante se aplica as medidas previstas na MPV 1045 (o pagamento do Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda; a redução proporcional de jornada de trabalho e de salários; e a suspensão temporária do contrato de trabalho) e da MPV 1046 (o teletrabalho; a antecipação de férias individuais; a concessão de férias coletivas; o aproveitamento e a antecipação de feriados; o banco de horas; a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho; e o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS).

 

2.4-A iniciativa parlamentar é bem-vinda e oportuna, diante das várias ponderações que a lei trouxe em sua aplicação. É importante ponderar, no entanto, que mais adequada seria a transferência do custo da medida em análise à lógica securitária que permeia nosso sistema previdenciário. Isso significa que a socialização do custo do afastamento das empregadas gestantes seria mais compatível com a lógica constitucional sobre o tema, nos termos inclusive da previsão do artigo 394-A, §3º, da CLT[1].

 

2.5-Superada essa ponderação inicial, é importante fazer considerações pontuais sobre a proposta. No que se refere à primeira novidade, seria importante prever, para dar mais segurança jurídica à aplicação do texto, que a empregada gestante excluída do afastamento do trabalho presencial seja aquela que tenha completado o esquema vacinal, conforme orientação dos fabricantes das vacinas.

 

2.6-Com relação à previsão expressa de poder suspender ou reduzir temporariamente jornada de trabalho e salário, em que pese ser salutar para conceder ao empregador mais possibilidades de gestão do afastamento do trabalho presencial dessas empregadas gestantes, para que sua aplicabilidade não sofra interpretações restritivas (sob o manto da proteção), é importante fazer alterações na condição legal descrita no caput do artigo 1º, que resguarda a remuneração da empregada. Nesse sentido, sugere-se “durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo dos benefícios concedidos pelo empregador e do valor do seu salário-hora”. A redação do trecho dos benefícios, ainda que não seja a mais tecnicamente adequada, busca paralelismo com a previsão do artigo 8º, §3º, inciso I da MP 1045/2021.

 

2.7-Logo, consideradas as ponderações e sugestões acima, a matéria comporta apoio do ponto de vista jurídico.

 

3 - Conclusão

 

3.1-Nesse sentido, pelo apoio, consideradas as sugestões no corpo do parecer.

 

 

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5[1] Importante destacar que não há ofensa ao artigo 195, §5º da Constituição Federal, conforme precedente do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. EQUIPARAÇÃO DO PRAZO DA LICENÇA-ADOTANTE AO PRAZO DE LICENÇA-GESTANTE. 1. A licença maternidade prevista no artigo 7º, XVIII, da Constituição abrange tanto a licença gestante quanto a licença adotante, ambas asseguradas pelo prazo mínimo de 120 dias. Interpretação sistemática da Constituição à luz da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre filhos biológicos e adotados, da doutrina da proteção integral, do princípio da prioridade e do interesse superior do menor. 2. As crianças adotadas constituem grupo vulnerável e fragilizado. Demandam esforço adicional da família para sua adaptação, para a criação de laços de afeto e para a superação de traumas. Impossibilidade de se lhes conferir proteção inferior àquela dispensada aos filhos biológicos, que se encontram em condição menos gravosa. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente. 3. Quanto mais velha a criança e quanto maior o tempo de internação compulsória em instituições, maior tende a ser a dificuldade de adaptação à família adotiva. Maior é, ainda, a dificuldade de viabilizar sua adoção, já que predomina no imaginário das famílias adotantes o desejo de reproduzir a paternidade biológica e adotar bebês. Impossibilidade de conferir proteção inferior às crianças mais velhas. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente. 4. Tutela da dignidade e da autonomia da mulher para eleger seus projetos de vida. Dever reforçado do Estado de assegurar-lhe condições para compatibilizar maternidade e profissão, em especial quando a realização da maternidade ocorre pela via da adoção, possibilitando o resgate da convivência familiar em favor de menor carente. Dívida moral do Estado para com menores vítimas da inepta política estatal de institucionalização precoce. Ônus assumido pelas famílias adotantes, que devem ser encorajadas. 5. Mutação constitucional. Alteração da realidade social e nova compreensão do alcance dos direitos do menor adotado. Avanço do significado atribuído à licença parental e à igualdade entre filhos, previstas na Constituição. Superação de antigo entendimento do STF. 6. Declaração da inconstitucionalidade do art. 210 da Lei nº 8.112/1990 e dos parágrafos 1º e 2º do artigo 3º da Resolução CJF nº 30/2008. 7. Provimento do recurso extraordinário, de forma a deferir à recorrente prazo remanescente de licença parental, a fim de que o tempo total de fruição do benefício, computado o período já gozado, corresponda a 180 dias de afastamento remunerado, correspondentes aos 120 dias de licença previstos no art. 7º, XVIII,CF, acrescidos de 60 dias de prorrogação, tal como estabelecido pela legislação em favor da mãe gestante. 8. Tese da repercussão geral: “Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada”. (RE 778889, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016)

 

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Fernanda de Menezes Barbosa é advogada da CNI

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